Ou l'enfer des experts et juges de loyer !
La clause loyer d'un bail commercial peut proposer une solution de loyer binaire, B&E Partners répond aux interrogations les plus fréquentes et décrypte la jurisprudence. Qu’est ce qu’un loyer binaire ? Quel est l’intérêt de pratiquer un loyer binaire ? Quels sont les efforts locatifs supportables par les enseignes, bases de calcul des loyers variables ? Quelle est la jurisprudence sur la fixation de la valeur locative de renouvellement d’un loyer binaire ?
SOMMAIRE
La pratique du loyer binaire est de plus en plus fréquente sur les artères commerciales majeures des grandes villes ou pour les restaurants d’altitude, cette dernière ayant été historiquement initiée dans les centres commerciaux générant d’important flux de chalands.
Pourtant, s’il est aisé de déterminer un loyer de marché annuel pour un local commercial, la fixation du loyer variable reste généralement de la libre acceptation des deux parties lors de la conclusion du bail.
Néanmoins, en cas de renouvellement de bail, et généralement lorsque l’enseigne Preneuse connait certaines difficultés financières, les conditions locatives de renouvellement sont fréquemment à l’origine de contentieux judiciaires, où Experts et Juges des loyers restent encore indécis quant à la fixation de la valeur locative de renouvellement.
LES ORIGINES DU LOYER BINAIRE
Par définition, un loyer binaire est un loyer composé d’une partie fixe, le Loyer Minimum Garanti (LMG), et d’une partie variable basée sur un pourcentage du chiffre d’affaires du Preneur-exploitant qu’on définit comme le Loyer Variable (LV) : « clause recettes » inscrit dans le bail.
Ce type de clause financière prévue dans les baux commerciaux se retrouve couramment dans les centres commerciaux d’importance. En effet, contrairement au commerce traditionnel de centre-ville, les centres et galeries commerciales sont identifiés comme unités autonomes de marché en raison de l’importance de l’offre commerciale et des services proposés, ainsi capables de drainer / capter et fidéliser une clientèle plus abondante, au-delà de la seule zone de chalandise primaire. Dès lors, ce régime économique particulier confère aux exploitants la possibilité de réaliser des chiffres d’affaires nettement supérieurs à ceux constatés en centre-ville, qui varient selon la nature et l’activité commerciale, mais également selon la performance et la notoriété du centre.
Si le loyer est rarement corrélé au chiffre d’affaires pour les commerces traditionnels de centre-ville, il en est tout autre dans un centre commercial où Bailleurs et Preneurs se voient comme partenaires, et où chacun tient compte des capacités de l’autre : le Bailleur offre une localisation et une part de marché (commercialité cessible par l’exploitant au travers d’un fonds de commerce) ; le Preneur concède quant à lui un loyer binaire qui lie le loyer à son chiffre d’affaires, sur la base d’un taux d’effort admissible déterminé à partir du type d’activité et des profits qu’il peut réaliser dans le centre.
Alors que le marché des commerces tend à se durcir en centre-ville, avec des emplacements secondaires de plus en plus délaissés par la clientèle en raison de l’essor du e-commerce et de la disparition progressive des commerçants indépendants, les artères primes voient quant à elles leur fréquentation augmentée avec à la clé des chiffres d’affaires en forte hausse. Conséquence en est une concurrence féroce entre les enseignes pour acquérir une vitrine et un chiffres d’affaires « physique » sur ces quelques artères de centre-ville (rue Saint-Honoré et avenue des Champs-Elysées à Paris, rue de la République et avenue du Président Edouard Herriot à Lyon, rue Sainte-Catherine à Bordeaux, …), à l’origine de valeurs locatives décorrélées de toute réalité immobilière de marché mais davantage corrélées aux potentialités économiques et de chiffres d’affaires des enseignes. Ainsi, bon nombre de Bailleurs-investisseurs avertis ont su adaptés le modèle du loyer binaire à ces emplacements, au détriment des loyers purs invariables dans le temps, avec parfois des loyers « full variable » sans minimum garanti.
LES EFFORTS LOCATIFS, BASES DE CALCUL DES LOYERS VARIABLES
Si le loyer minimum garanti est généralement convenu entre les Parties sur la base d’une valeur métrique, le loyer variable est apprécié à partir d’un taux d’effort locatif admissible par l’enseigne Preneuse, fonction de la nature de son activité. En effet, si le chiffre d’affaires généré peut sensiblement varier d’une activité à l’autre, la profitabilité d’une enseigne sera également distincte puisque dépendante des marges produits et des charges de fonctionnement / d’exploitation. Ainsi, nous recensons ici quelques efforts locatifs usuellement constatés dans les centres commerciaux (gares et aéroports inclus) ou en centre-ville :
Surfaces alimentaires :
Hypermarchés : 1,5 à 2,5% du CA HT ;
Hypermarchés de régions : 2 à 3% du CA HT ;
Hypermarchés de centres commerciaux : maximum 2,5% du CA HT ;
Supermarchés de centre-ville : 3 à 5% du CA HT ;
Supermarchés de banlieues : 2 à 2,25% du CA HT ;
Boulangerie de centre-ville : 4 à 6% du CA HT ;
Restaurant de centre-ville : 6 à 9% du CA HT – 5 à 6% du CA HT pour les gastronomiques ;
Restaurant de centres commerciaux : 11 à 12% du CA HT, 15 à 20% du CA HT dans les gares/aéroports ;
Epiceries fines de centres commerciaux : 15 à 30% du CA HT.
Equipement de la personne :
PAP / Vêtement en centre-ville : 8 à 9% du CA HT ;
PAP / Vêtement en centre commercial : 12 à 15% du CA HT (fourchette basse si franchisé) ;
Articles de sport en centre-ville : 6 à 8% du CA HT (petites enseignes ou franchisés) ;
Articles de sport en centre commercial : 5 à 7% du CA HT (grandes enseignes) ;
Accessoires de mode / bijouterie en centre-ville : 9 à 10% du CA HT ;
Articles de beauté / soins / hygiène en centre-ville : 13% du CA HT ;
Articles de beauté / soins / hygiène en centre commercial : 10% du CA HT.
Equipement de la maison :
Articles de la maison en centre-ville : 11% du CA HT ;
Articles de décoration / cadeaux : 15% du CA HT ;
Bricolage en centre-ville : 3 à 5% du CA HT ;
Bricolage en centre commercial : 5% du CA HT (grandes surfaces spécialisées).
Loisirs / services :
Stations-services avec boutique : 3 à 4% du CA HT ;
Stations-services hors boutique : 2 à 3% du CA HT ;
Cinéma : 16% du CA HT billetterie + 20% du CA HT annexes ;
Salles de sport : 20% du CA HT au maximum ;
Enseignes de services en centre commercial : 10 à 15% du CA HT.
QUELLE VALEUR LOCATIVE DE RENOUVELLEMENT ?
Par définition du Code de commerce, la valeur locative de renouvellement est légèrement différente de celle du marché en raison des critères des articles L.145-33 et R.145-3 du Code de commerce, lesquels impliquent de tenir compte notamment de la destination contractuelle, des charges et conditions du bail qui peuvent être des facteurs de minoration ou de majoration, ainsi que des différents niveaux de prix pratiqués dans le voisinage et des obligations respectives des parties. S’il est assez aisé de déterminer la fixation de la valeur locative de renouvellement d’une boutique traditionnelle de centre-ville en se référant aux transactions locatives de locaux proches et de caractéristiques comparables, il en est tout autre pour les baux prévoyant une clause de loyer binaire où les Parties se sont entendues en amont sur un loyer minimum garanti et un loyer variable, et qui ne peut donc pas s’identifier à un loyer pur.
A ce titre, la jurisprudence a longtemps fluctué, fonction de l’évolution des clauses prévues dans les baux commerciaux concernés :
Arrêts « Théâtre Saint-Georges » du 10/03/1993 et de la Cour de Cassation « Méridien Montparnasse » du 07/05/2002 : le loyer de renouvellement d’un bail comportant un loyer binaire n’est régi que par la convention des parties puisque la clause du loyer doit être reconduite dans ses deux éléments, sans que le juge ait le pouvoir de la modifier.
Arrêt de la Cour d’Appel de Bordeaux du 09/01/2013 : lorsque le bail stipule un LMG qui ne pourra en aucun cas être inférieur à la valeur locative sans faire référence aux textes du statut des baux commerciaux, le juge des loyers n’a aucun pouvoir pour fixer le prix du bail renouvelé (pourvoi en cassation rejeté par la 3e chambre civil le 09/09/2014).
Suite à ces arrêts, les propriétaires-bailleurs ont introduit une nouvelle clause dans les baux, afin d’attribuer au juge des loyers la compétence de fixer le LMG à la valeur locative en cas de désaccord des parties :
Arrêt de la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence du 19/02/2015 : l’existence d’une clause de loyer binaire fait échapper la fixation du loyer renouvelé aux dispositions du statut des baux commerciaux en raison de l’incompatibilité existant entre la clause recettes et les règles statutaires relatives à la fixation du loyer définies dans l’article L.145-33 du Code de commerce.
Arrêt de la Cour d’Appel de Versailles du 13/09/2016 : l’existence d’une telle clause prévue au bail, qui manifeste clairement l’intention de soumettre la fixation du LMG à la valeur locative prévue par le statut des baux commerciaux, permet de reconnaître le juge des loyers compétent sans ambiguïté auprès des Tribunaux pour fixer ledit LMG.
Arrêt de la Cour de Cassation du 03/11/2016 : conforte la jurisprudence du 13/09/2016 et casse l’arrêt du 19/02/2015, en rappelant que le juge appréciera l’abattement qui découle de l’obligation contractuelle du Preneur de verser en sus du LMG une part variable (la clause de LV garde un caractère de charge exorbitante).
Arrêt de la Cour d’Appel de Versailles du 19/09/2017 : qui se place en contradiction avec sa propre jurisprudence du 13/09/2016 et celle du 03/11/2016, en considérant le caractère illicite de la clause de compétence du juge des loyers, qui doit être déclarée nulle et sans effet.
Arrêt de la Cour d’Appel de Lyon du 28/06/2018 : conforte l’arrêt du 03/11/2016, et vise un recours au juge des loyers pour fixer le LMG à la valeur locative, mais demande également d’apprécier un abattement qui découlerait de l’obligation contractuelle du Preneur de verser un LV en sus du LMG. En statuant ainsi, le juge ne peut que fixer le loyer global (LMG + LV) à la valeur locative, duquel le LMG sera déterminé par application d’un abattement.
Arrêt de la Cour de Cassation du 29/11/2018 : casse l’arrêt du 19/09/2017 et a renvoyé l’affaire devant la Cour d’Appel de Versailles en statuant la compétence du juge des loyers pour fixer un loyer binaire à la valeur locative si les parties lui ont expressément attribué cette compétence, même si cela ne règle pas pour autant les aspects « techniques » de la fixation du loyer en pareil cas. En effet, la Cour statue le LV comme additionnel au LMG qui lui doit être équivalent à la valeur locative de marché, remettant en cause l’application d’un abattement.
La jurisprudence récente, et en particulier celle de dernière instance, semble donc conforter l’attribution de la compétence au juge des loyers de fixer le loyer à la valeur locative dans le cas où il existe une clause spécifique prévue à cet effet au bail. Elle reste néanmoins peu claire sur l’étendue de la fixation judiciaire du loyer à la valeur locative de marché : est-ce que cette fixation porte sur le loyer dans sa globalité ou sur le seul Loyer Minimum Garanti ? La jurisprudence a ainsi retenu un abattement de 5% pour clause de loyer variable (TGI de Créteil du 27/06/2018) mais l’a écarté en considérant qu’une « minoration de ce chef reviendrait à porter atteinte à l’équilibre économique du contrat, librement accepté par les parties » (TGI de Reims du 12/09/2018).
Ainsi, la fixation de la valeur locative en renouvellement des loyers binaires reste encore une matière complexe, qui désormais peut aussi bien concerner des locaux de centres commerciaux dont les baux sont comparables et de même nature, que des locaux de centre-ville où les baux à comparer seront de natures très différentes : loyer binaire, loyer pur, locations avec droits d’entrée ou cessions de droit au bail …
Selon nous le LMG devrait se comparer à la valeur locative de marché corrigée d’un abattement pour clause de loyer variable, dès lors que le LMG contractuel était initialement fixé en-deçà de la valeur locative de marché à date de prise à bail, au même titre qu’il est admis un abattement de la valeur locative pour les baux prévoyant une clause de renonciation au plafonnement en fin de bail : il s’agit là d’une entente financière entre les parties qu’il conviendrait de ne pas rompre lors des renouvellements successifs. Tel est notre avis.
Enfin, il vous est toujours permis et conseillé de faire appel à un Expert Immobilier spécialisé (en particulier dans le cadre d’un renouvellement de bail), qui saura vous accompagner dans l’évaluation de la valeur locative de marché et / ou de renouvellement de vos boutiques, aussi bien en centre-ville qu’en centre commercial, au moyen d’une analyse complète de vos actifs, d’études de marché détaillées et de comparables probants, avec une jurisprudence à l’appui des conclusions. Le cabinet B&E Partners saura vous accompagner dans cette mission.